Freiteil: Gegenteil von Pflichtteil? Christliche Impulse im Erbrecht

Gerhard Ruby - Portrait

Erklärt von Rechtsanwalt Gerhard Ruby

Der im Testament verfügte Freiteil (= Seelteil = Gutteil) für die Armen und zugleich die eigene Seele hat in der Rechtsgeschichte unter christlichem Einfluss einen Siegeszug durch Europa angetreten. Mit der Christianisierung der germanischen Völker, die im Frankenreich Ende des 5. Jh. begann und für ganz Europa Ende des 12. Jh. abgeschlossen war, schlug der Freiteil eine Bresche in die festgefügte germanische Hausgemeinschaft, die keine Vererbung kannte, da alles der Hausgemeinschaft oder Sippe gehörte.

Heimatgeschichtlicher Exkurs: In der Schlacht bei Zülpich 496 hatten die Franken die Alemannen unterworfen und war Chlodwig zum katholischen Glauben gewechselt. Die in der Folge beginnende Missionierung des badischen Oberlandes (heutiges Südbaden) und der dort lebenden Alemannen ging von Säckingen aus, wo der Heilige Fridolin, ein irischer Mönch (dort gestorben 538) wirkte. In einer Chornische des Säckinger Fridolinklosters ist Fridolin zusammen mit einem toten Mann mit Totenkopf zu sehen. Der tote Mann neben Fridolin stellt Urso aus Glarus dar, einen vornehmen Mann, der dem neuen Kloster reiche Besitztümer geschenkt hatte, wohl als seinen Freiteil. Als die Schenkung nach Ursos Tod angefochten wurde, erweckte Fridolin den Toten für die Gerichtsverhandlung zum Leben, damit er als Zeuge für ihn aussage.

Einige Gedanken zum Freiteil:

1. Das Recht der Kirche ist das römische Recht

Es gibt kein genuin christliches Erbrecht. Das Christentum bzw. die Kirche übernahm das römischen Recht. Das römische Recht war das Recht einer hochentwickelten Kultur, durchgebildet durch eine Jurisprudenz, die wir heute noch bewundern. Es war bis in die Einzelheiten ausgebaut und gewährte neuen Bedürfnissen leicht Anschluss. Das Recht der Kirche war das römische Recht.

2. Kein Eigentum des Einzelnen, keine Testierfreiheit bei den Germanen

Anders sah es im primitiven germanischen Recht aus. Dort herrschte eine einfache Gesellschaftsordnung, die noch tief im Sakralen in den heidnisch-religiösen Anschauungen verankert war. Hier war die Kirche mehr der gebende oder richtiger der treibende Teil, oft in Verbindung mit dem römischen Recht, förderte sie die Entwicklung des weltlichen Rechts bei den Germanen.

Wie bereits festgestellt, gab es bei den Germanen gab kein Erbrecht im römischen oder in unserem Sinne. In der Hauptsache gehörten die wirtschaftlichen Güter, nämlich die Viehherden und die Ackergeräte sowie das Grundeigentum, soweit dieses sich aus dem Volkseigentum und dem Markeigentum gelöst hatte, der ganzen Hausgemeinschaft und nicht dem einzelnen Hausherrn. Dieser hatte sie zu Lebzeiten nur in seiner Verwahrung. Wenn er starb, verblieben sie den überlebenden Gliedern der Hausgemeinschaft, den Söhnen und Enkeln. Es war nur ein Teilhaber weggefallen. Von einer Nachfolge, einer Vererbung war bei diesen Gütern noch keine Rede. Nur die Gegenstände seines persönlichsten Bedarfes, Kleidungsstücke und Kleinodien, Waffen, Ross, Jagdhunde, sonstige Gegenstände, standen in seinem Alleineigentum. Aber sie vererbte er nicht, sondern nahm sie mit in das Grab. Denn ihrer bedurfte der Tote zum Fortleben in Walhall, dass sich die Germanen als leibhafte Fortsetzung der irdischen Lebensweise vorstellten. Die Grabinventare, die heute bei unseren Ausgrabungen zum Vorschein kommen, stellten höchstwahrscheinlich die gesamte persönliche Habe der Begrabenen dar. Für eine Nachfolge Überlebender, für ein Erbrecht war also auch in Bezug auf diese Gegenstände kein Raum. Es war eher so, dass umgekehrt die Überlebenden dem Toten etwas zukommen ließen, Vieh schlachteten und ihm in das Grab mitgaben. Auch statteten die Überlebenden den Toten mit Nahrung, etc. aus und erneuerten diese Ausstattungen auch bei den sich wiederholenden Totenfesten. Wir nennen das Totenkult.

Diese Beobachtungen machten schon die Berichterstatter des Tacitus. Tacitus hatte die Germanen mit „nullum testamentum“  (= kein Testament) charakterisiert.

3. Der christliche Impuls der Caritas führt zum Seelteil

Hinter der erbrechtlichen Entwicklung stand der Gedanke  der Caritas, der christlichen Liebestätigkeit, des frommen Werks, vor allem durch den  großen Kirchenlehrer Augustinus von Hippo (um 400, genau 354 bis 430, er lebte im heutigen Algerien). Aber er hatte Vorgänger insbesondere den Heiligen Basilius, einem Kirchenvater der Ostkirche (um 350, genau 330 bis 379, er lebte in der heutigen Türkei). Er entwickelte als erster die Idee einer Erbquote für die Armen und zugleich für die eigene Seele des Gebers.

4. Nur die Kirche war sozial

Die damalige Kirche war erschüttert von der Not der Armen und Schwachen, für die alleine die Kirche eintrat. Die Kirchenväter dachten darüber nach, wie sie den scharfen Gegensatz zwischen Arm und Reich lindern konnten. Auf der einen Seite standen die Superreichen wie Großgrundbesitzer, Bankiers, Reeder und Kaufleute mit gewaltigen Vermögen und auf der anderen Seite ein großstädtisches und agrarisches Proletariat in kaum vorstellbarem Elend. Die Kirchenväter behandeln diesen Gegensatz ständig in ihren Reden. Immer wieder schildern sie, wie die Armen und Kranken auf der Straße herumliegen und sich mit den Hunden um die Abfälle streiten. Die Ausübung der Caritas wuchs sich immer mehr zu einem großen sozialen Hilfswerk der Kirche aus. Nur die Kirche sorgte sich um die Armen, Kranken, Witwen, Waisen, Alten, Gefangenen und Fremden.

5. Basilius als Erfinder des Seelteils

Basilius lehrte, wenn du vollkommen sein willst, verkaufe alles und gib es den Armen. Aber es war klar, dass nicht alle Menschen als Mönche und Nonnen ins Kloster wollten, also „vollkommen“ sein wollten.

Ein perfektes Leben wählten nach Basileus die Mönche und Nonnen als „Perfekte“ bzw. lat. „perfecti“.

Jesus verlangte auch kein perfektes Leben. Jesus sagt im Matthäusevangelium zum reichen Jüngling: Willst du vollkommen sein, so gehe hin, verkaufe, was du hast, und gib’s den Armen, so wirst du einen Schatz im Himmel haben; und komm und folge mir nach!, Er lässt also auch die Wahl nachzufolgen, ohne vollkommen zu sein. Das sind aus der Sicht Basilius die Unvollkommenen, die nicht das perfekte Leben als Mönch oder Nonne – die vita perfecta – wählen. Ihnen, die Frauen und Kinder haben, rät Basilius: „Deiner Seele -bzw. den Armen-  gib aus dem Nachlass wie einem Erstgeborenen, das restliche Vermögen verteile den Kindern.“ Wie hoch dieser Anteil sein soll, lässt er offen. An anderer Stelle sagt er dann aber: „Wende nicht alles aufs Vergnügen, sondern gib der Seele auch etwas. Denke, du habest zwei Töchter, das Wohlleben in dieser Welt und das Leben im Himmel. Willst du der besseren nicht alles geben, d.h. willst du nicht als Vollkommener leben, so teile wenigstens gleichmäßig zwischen dem Leben in dieser Welt und dem Himmel, damit du das diesseitige leben nicht im Reichtum verbringst und im Himmel in Lumpen gehen musst, wenn du vor Christus stehst und vor dem gerechten Richter erscheinen musst.“ Basilius hätte es vermutlich gerne gesehen, wenn alle Menschen Vollkommene geworden wären (um die Fortpflanzung machte er sich wohl keine Gedanken) aber er akzeptierte, dass nicht alle Menschen Vollkommen sein wollen, und hat so mit dem Seelteil einen Ausweg gefunden.

6. Die gute Tat macht Gott zum Schuldner

Das Almosen trägt nicht bloß seinen Lohn in sich im Diesseits, sondern es hat, in der richtigen Gesinnung geben, darüber hinaus Kraft der  göttlichen Gnade eine doppelte Kraft. Es schafft Verdienst im Sinne eines Anspruchs auf himmlische Belohnung; es tilgt Sünden des Diesseits, indem es eine Anwartschaft gibt auf Anrechnung vor dem Richterstuhl des Herrn. Die Lehre nahm schon früh, schon bei den genannten Kirchenväter eine juristische Färbung an. Es heißt: „Die gute Tat macht Gott oder Christus zum Debitor (also zum Schuldner)“. Mit Vorliebe bezieht sich Augustin in seinen Sermonen, also Predigten, auf einen besonderen römischen Geschäftstyp, das Seedarlehen, dass auf ein in See gehendes Schiff mit der Bedingung gegeben wurde, dass das Geld bei unglücklicher Fahrt verloren, bei glücklicher mit einem hohen Zins zurück zu gewähren ist. Er sagt: „Mache ein Seedarlehen, gibt den armen Erdenpilgern für ihre Erdenreise, und du wirst es in deiner Heimat, im Jenseits, mit hohem Zins wieder erhalten“. Oder es wird ganz typisch vom „Loskauf der Sünden“ gesprochen. Es heißt: „Du bist durch deine Sünden Schuldner geworden; du zahlst jetzt, was du schuldest; du gewinnst also durch deine fromme Gabe die Schuldbefreiung, den Sündenerlass“.

Es wurden regelrechte rechtliche Beziehungen, die über den Tod hinaus in das Jenseits reichen, angenommen. Die Seele des Gebers konnte in der rechtlichen Vorstellung zur Empfängerin der Gegenleistung, zum empfangsberechtigten Rechtssubjekt werden. Die Gabe zugunsten der Seele, die donatio pro anima, das Rechtsinstitut, das den großen Impuls zur mittelalterlichen Wohltätigkeit gegeben und wie kaum etwas anderes die Wirtschaftsordnung des Mittelalters bestimmt hat, war eingeführt. Hinzu kam ein weiterer Gedanke, die Guttat, das fromme Werk dient nicht bloß künftig der Seele des Urhebers sondern kann auch den Seelen bereits verstorbener Hilfe bringen. Die Gegenleistung kann, juristisch gesprochen auch „zugunsten eines Dritten“ gehen. Man kann dem Familiengenossen, den Verwandten noch nach seinem Tode durch gute Taten Genossenhilfe, Sippenhilfe angedeihen lassen. Diese frommen Werke waren Akte christlicher Liebestätigkeit, deren Organisator dann die Kirch wurde. Sie stellte sich als Mittlerin für die Verwendung der frommen Gaben zur Verfügung. Sie war als Hüterin der Sakramente, vornehmlich des Messopfers, Vermittlerin der göttlichen Gnade zugunsten der Seele der Verstorbenen. Je stärker seit Augustin die Seelenmesse in Gebrauch kam, desto bedeutender wurde die Stellung der Kirche als Adressatin der frommen Zuwendungen. Die Gaben für die Seelen wurden in erster Linie Gaben an die Kirche, die kirchlichen Anstalten, die Klöster, die Geistlichen.

7. Aus Totenkult wird Seelenkult, aus Totengabe Seelengabe

Nach der Christianisierung wurde die Kirche Herrin der Begräbnisfeierlichkeiten. Aber sie rottete die heidnischen Gebräuche nicht mit Stumpf und Stiel aus, vermochte es ja wohl auch nicht, sondern bog sie wie sie es auch sonst öfters tat, in einer Weise um, dass sie mit ihrer Lehre vereinbar wurden. Die Kirche vergeistigte das Fortleben. Sie machte den Totenkult zum Seelenkult. Sie legte es anstatt auf leibliche auf seelische Versorgung an. Die beste Versorgung dieser Art war die mit guten Werken deren verdienende und sühnende Kraft der Seele zugute kam. Die alte Totengabe wurde nun nicht mehr mitbegraben sondern fiel als „Seelgerät“ also als Sachen, die der Seele dienen, im Interesse der Seele an die Kirche. Die Totengabe wurde zur Seelengabe. Während in Deutschland und Frankreich die Heergeräte oder „Vesties Bellica“ – auch dort allerdings mit Ausnahmen – in den verwandtschaftlichen Erbgang zugunsten der Schwertseite, d.h. des Mannesstammes später kam, sehen wir in England nach wie vor die Kirche im Besitz dieses Anspruchs auf den dort sogenannten Seelenschatz. Die Kirche erhielt dort also die Ritterausrüstung, wenn das doch auch gar nicht so recht zu ihrem Zweck passt. Die gleiche Wurzel dürfte das sogenannte Besthaupt haben. Das beste Stück Vieh, das früher dem Toten beigegeben wurde, jetzt aber dem Heil seiner Seele zu dienen hatte und somit der Kirche gegeben wurde. Bei Frauen war dies das Bestkleid. Das später in Deutschland noch bis ins 19. Jahrhundert hinein die Leib- oder Grundherren erhielten. All dies hat kirchlichen Seelgerätsursprung. Zunächst hatte diesen Rechtsanspruch auf Besthaupt und Gewandfall als Seelgerät die Kirche. Erst von da aus verbreitete sich der Rechtsanspruch auf weltliche Leib- und Grundherren. Er verknüpfte sich mit dem bäuerlichen Besitztum, wurde zur bäuerlichen Last.

8. Augustinus und der Erbteil für Christus

Was Basilius für die Ostkirche, war Augustinus für die Westkirche. Augustinus übte scharfe Kritik daran, wenn die Kirche als alleinige Erbin eingesetzt wurde. Er lehnte es ab eine Erbschaft anzunehmen, bei der ein Vater die Kirche als Alleinerbin eingesetzt und die beiden Kinder, die Novizen in einem Kloster waren enterbt hatte. Er schreibt: „Wer immer einen Sohn enterbt und dafür die Kirche als Erben einsetzen will, suche einen anderen der das Erbe für die Kirche annimmt, nicht Augustinus. So Gott will, soll er keinen finden.“ Hier kommt Augustinus gemäßigter Standpunkt zum Ausdruck. Augustinus maß der Familie und ihrer finanziellen Erhaltung große Bedeutung bei. Wenn jemand, der Kinder habe, aber Christus einen Sohneskopfteil hinterlasse, dann heiße er dies gut, dann nehme er als Bischof diesen Erbteil an.  Mehrfach gibt Augustin die Mahnung: „Verschaffe bei der Ordnung deiner Erbschaft Christo einen Platz neben deinen Söhnen. Wenn du zwei hast, betrachte ihn als deinen dritten Sohn; wenn du drei hast, als deinen vierten und sofort; ich will nicht mehr sagen als: wahre deinem Herrn einen Sohneskopfteil“. Dieses Gleichnis hat dann unmittelbar rechtsbildend gewirkt. Jeder Erblasser sollte als caritativen und religiösen Gründen, insbesondere zur Buße und der Belohnung im Jenseits entweder eine bestimmte Quote – gelegentlich wird sogar das ganz Erbe gefordert – oder den Anteil eines Sohnes am Erbe für Christus, d.h. für die Kirche vorsehen, also den sogenannten Seelteil für die Armen und die eigene Seele.

9. Das Seelgerät sprengt aus dem Familieneigentum das Individualeigentum

Die germanische Hausgemeinschaft mit der kollektiven Gebundenheit des Vermögens war ein Damm gegen die individuelle Verfügungsfreiheit. Die Familie, Kinder und Kindeskinder waren mitberechtigt am Familiengut. Die Sorge für das Seelenheil hat wesentlich zur Durchsetzung und Ausbreitung des Einzeleigentums bei den germanischen Völkern beigetragen. Sie hatte einen mächtigen Helfer in dem Vorbild des römischen Rechts. Die Germanen wollten hinter ihren römischen Glaubensgenossen nicht zurückstehen. Diese hatten ja mittlerweile grundsätzlich volle Testierfreiheit. Sie konnten nach Gefallen ihren Seelen die verdienende und sühnende Kraft frommer Werke zuführen. Ergebnis dieser Entwicklung war dann schließlich der sogenannte Freiteil, wie ihn unsere Wissenschaft nennt, d.h. der Hausvater erhielt das Recht, über einen Teil, eine Quote des von ihm verwalteten gemeinschaftlichen Hausguts frei im eigenen Interesse zu verfügen. Verfügungen über den Freiteil zum Heil der Seele, konnten sich erst durchsetzen als sich das Famileineigentum in Individualeigentum des Hausvaters umgewandelt hatte, wenigstens bezüglich dieser Quote. Im Laufe der Zeit erlangte der germansiche Familienvater das Recht, über die Quote auch zugunsten anderer Empfänger als der Kirche zu verfügen. Der kirchliche Anspruch auf Gaben für die Seele, Seelgerät, bildete einen wichtigten Faktor bei der Sprengung des Familieneigentums. Ein Weg dahin ist in der Lex Baiuvariorum beschrieben. Dort ist bestimmt: Nachdem der Vater (zunächst) mit seinen Söhnen das Familiengut geteilt hatte, durfte er über seinen Anteil für sein Seelenheil verfügen. Die Rechte der Familie wurden also zunächst insoweit gewahrt, als der Vater nichts aus dem ungeteilten Familiengut verschenken durfte. Erst musste er mit den Söhnen teilen, dann konnte er seinen Freiteil verschenken oder vererben.

Wie ist dieser Freiteil, diese erste Voraussetzung für Verfügungen von Todes wegen entstanden? Sehr schön kann man diese Entwicklung beim langorbardischen Recht sehen. Hier gab es nach der ältesten Rechtsauffassung, dem Edikt des arianischen Königs Rothari, wenn eheliche Söhne vorhanden waren, für den Vater überhaupt noch keinen Freiteil. Das ganze Hausgut war den Söhnen verfangen. Erst nach dem Übertritt vom Arianismus zum römischen Katholizismus entwickelt sich allmählich auch beim Vorhandensein ehelicher Söhne ein Freiteil des Vaters. Es ist nun sehr bezeichnend, dass dieser Freiteil einen Sohneskopfteil betrug, also: Wenn zwei Söhne vorhanden waren, ein Drittel, waren es drei, ein Vierteil, usw. Es ist derselbe Teilungsmaßstab, den wir von Augustin her kennen: Man solle Christus einem Sohne gleichstellen. Es ist derselbe, den wir auch bei Alemannen und Bayern und in schwäbischen Rechts können wiederfinden, wo es zum Beispiel an einer Stelle heißt: „So viele Erbennehmer jemand hat, so mag er Kirchen oder Klöstern einen ebenso großen Teil geben, wie einer von Ihnen erhält“.

Weiter soll nach Prof. Dr. Alfred Schulze, der Einfluss der Kirche auf die Entwicklung des germanischen Erbrechts, auch das römischen Recht beim langorbardischen Freiteil Pate gestanden haben. Mit dem römischen Pflichtteil ließ sich im langorbardischen Recht der neben dem Freiteil des Vaters jedem der Söhne reserviert bleibende, unentziehbare Teil bis zu einem gewissen Grade äußerlich vergleichen. Das macht sich in der langorbardischen Urkundensprache deutliche bemerkbar. Ja diese gebraucht nicht selten eine direkt aus dem römischen Erbrecht herangeholte Bezeichnung: den Ausdruck „Falcidia“, der ursprüngliche allerdings eine ganz andere Bedeutung hatte, in der Terminologie der späteren römischen Kaiserzeit aber auch für die Quote des Pflichtteilsberechtigten verwendet wurde. Der langorbardische Freiteil hat also seine Grundlage in christlich religiösen Forderungen die Bunde mit dem römischen Vorbild und sich hieraus rechtlich gebildet.

9. Standpunkt der Kirche

Freilich lehnte die römische Kirche eine Quote immer ab zugunsten der vollen Testierfreiheit des römischen Rechts (Brock, Kirchenväter, Seite 153 ff.), die unbeschränkte Verfügungen zugunsten der Kirche zuließ, sodass die Kirche also als Erbin eingesetzt werden konnte und den Kindern unter Umständen nur der Pflichtteil blieb. Dies war auch Auffassung des gemeinen Rechts, also insbesondere des rezipierten römisch-kanonischen Rechts. Augustinus aber lehnte zu hohe Gaben an die Kirche ab. Augustin warnt sogar ausdrücklich davor, seinen Sohn im Zorn zu enterben und dafür Christus als Erben einzusetzen, dies sei kein Gott wohlgefälliges Werk. Bei Augustin bedeutet die Quote zugleich ein Maximalmaß für die Zuwendungen an die Kirche. Er will die Familie vor zu großen Vergabungen an die Kirche schützen. Augustinus Einstellung zum Erbrecht entspringt seinem Verständnis und seiner Hochschätzung von Ehe und Familie. Augustinus schreibt: „Wir aber zweifeln durchaus nicht, dass das Wachsen und Mehren und die Erde Erfüllen gemäß dem Segen Gottes eine Gabe der Ehe sei und dass Gott die Ehe vor der Sünde der Menschen von Anfang an eingesetzt habe, indem er Mann und Weib schuf“. Augustin würdigt auch – wohl als einer der ersten – das geistige Band der Ehe. Er nennt die Ehe „den Anfang oder ein Teil des staatlichen Organismus“.

10. Corpus iuris civilis und Seelteil

Im Corpus iuris civilis finden wir in den Konstitutionen des Kaisers Justitian dann bereits eine Auslegungsregel für den Seelteil: „Da wir in vielen Testamenten solche Erbeinsetzungen gefunden haben, in welchen jemand unseren Herrn Jesus Christus zum alleinigen Erben oder Miterben ernannt hat, ohne irgendeine Kapelle oder Kirche zu bezeichnen … und da wir bemerken, dass hieraus im Hinblick auf die älteren Gesetze große Unsicherheit entstand, so wollen wir auch dies verbessern und befehlen, dass, wenn jemand unseren Herrn Jesus Christus zum Erben einsetzt …, dass dann unbezweifelt die heilige Kirche der Stadt, des Ortes oder des Bezirkes, in welchem der Verstorbene sich befunden, als eingesetzte Erben zu betrachten seien und dass die Erbschaft …durch die gottgeliebten Kirchenvorsteher eingetrieben werden mag.“

11. Gesetzliches Erbrecht der Ostkirche

Ein gesetzliches Erbrecht der Kirche in Höhe der Quote hat sich Byzantinischen Recht erst im 9. Jahrhundert durchgesetzt.

12. Siegeszug des Freiteils in Europa

Seit dem Ende des 12. Jahrhunderts hatte sich, glaubt man Eberhard Brock, der Seelteil in Europa im testamentarischen und im gesetzlichen Erbrecht durchgesetzt, gelegentlich ausgestaltet als Pflichtteil zugunsten der Kirche, gelegentlich mit der Kirche als Miterbin. Wir finden den Freiteil in Frankreich, England, Deutschland, Österreich, der Schweiz, Skandinavien, im Königreich Sizilien und Spanien. In Süddeutschland finden wir den Freiteil im Schwabenspiegel, im Deutschen Spiegel und dem vrwandten Stadtrecht von Augsburg. Die Quote für die Seele wird zur allgemeinen europäischen Institution. Ein Rückgang ist dann ab dem 14. Jahrhundert eingetreten (Brock, Kirchenväter, Seite 257 ff.), um sich dann nur noch in Resten zu erhalten. Die Kirchen erreichten auch die Steuerfreiheit des Freiteils, der Freiheit von „Ungeld“ wie die Steuern in Deutschland genannt wurden.

13. Freiteil wird Pflichtteil der Kirche

Es kam dann zu der Entwicklung, dass der Freiteil sich in eine Art kirchlicher Pflichtteil umwandelte, weil die Kirche Verstorbenen die Absolution verweigerte, wenn er nichts für die Armen oder die Kirche hinterlassen hatte. Sie verweigerte sogar das Begräbnis. Damit hatte sie gegenüber den Überlebenden ein Mittel zur Hand, sie zur Nachholung des vom Erblasser versäumten und damit zur Erfüllung ihrer Sittenpflicht zu wechselseitiger Seelenhilfe anzuhalten.

14. Totengabe wird zur Erbschaftsteuer

Der Seelgerätsgedanke verschwisterte sich auch mit dem Steuerrecht. Die Gaben an die Kirche hatten ja sühnende Kraft. Sie vermochten Sünden des Lebens zu tilgen. Auch Steuersünden. Man begann jene Steuergabe – besonders in England, aber auch in Deutschland  und Italien gibt es Belege – jetzt damit zu rechtfertigen, dass sie nach dem Tode die bei Lebzeiten, wie man sich ausdrückte „vergessenen Zehnten“ d.h. die nicht oder nicht voll bezahlten Kirchensteuern, ausgleiche. Die Leistung der Sterbeabgabe sollte eine Sühne sein für die dem kirchlichen Zehntkollektor verschwiegenen Getreidegaben, Kälber, Hühner, usw. Die Rechtsfortbildung läuft mehr und mehr in eine von der Kirche und nach ihrem Vorbild von den Leib- und Grundherren erhobene Erbschaftsteuer aus. In England lässt sich die Entwicklung von der Totengabe durch das Seelgerät hindurch bis zur Erbschaftsteuer besonders deutlich verfolgen.

15. Schwäche der Schenkung ist germanischen Ursprungs

Die Schwäche der heutigen Schenkung hat ihren Ursprung übrigens auch im germanischen Rechtsdenken. Die Schenkung war im primitiven germanischen Recht, wie in anderen primitiven Rechten, ein unsicheres Rechtsgebilde. Das System der Rechtsgeschäfte war auf der Entgeltlichkeit aufgebaut. Keine Gabe ohne Gegengabe. Erst die Gegengabe macht die Gabe fest, endgültig. Erst sie bewirkte, dass das Gegebene künftig dem Schenkenden und was noch wichtiger, nach seinem Tode von den Familienangehörigen nicht zurückgefordert werden konnte. Die Schenkungen an die Kirche waren aber keine richtigen Schenkungen, denn es gab ja eine Gegenleistung, nämlich das Seelenheil. Aber so ganz sicher war man sich doch nicht, sodass man oft noch etwas dazugab, beispielsweise ein Kleidungsstück, so bekennt in einer Urkunde auch La Cava von 1043 der Schenkende von dem beschenkten Priestern „ein Hemd und die künftigen Bittgebete“ als „Lohngeld“ empfangen zu haben.  Wenn man sich das vor Augen hält, passte das römische einseitige Testament, wie wir es heute haben, überhaupt nicht in das germanische System der Entgeltlichkeit hinein. Hier setzte sich dann aber die Kirche zur Durchsetzung des kirchlichen Gebots, nicht ohne Seelgerät zugunsten der Kirche zu versterben, voll ein. Je südlicher, umso schneller wurde das freie Testament durchgesetzt. In Italien wegen des Einflusses des Langorbarden vor Deutschland und in Deutschland erwies sich der Süden zugänglicher, als der Norden. Eine Ausnahme bildet England, das verhältnismäßig früh zur Einseitigkeit der Verfügung von Todes wegen kam, und zwar weil die Durchdringung des Rechtslebens mit kirchlichen Motiven eine besonders große war. England war besonders stark wegen der Normannen kirchlichrechtlich geprägt.

16. Testierfreiheit

Die Testierfreiheit war ein großer Fortschritt. Nach einer berühmten Stelle des Sachsenspiegels, musste ein Mann, mit Schwert und Schild begürtet, ohne Hilfe ein Ross besteigen können, damit er geschäftsfähig war. Die Zulassung des einseitigen römischen Testaments mit dem alleinigen Erfordernis geistiger Klarheit befreite  von diesen Schranken. Jetzt konnte auch der an das Krankenbett gefesselte Germane ein Testament errichten. Zuerst konnten die Kranken testamentarisch verfügen. Damit war das Tor geöffnet. Das einseitige Testament dringt weiter vor. Es springt auf andere Verfügungen, als die für Armen und Kirchen bestimmten Seeleräte und auf die Verfügungen des Gesunden über. Was die Hauptsache ist, die Erleichterung der Förmlichkeit nimmt über das römische Recht hinaus ihren Fortgang, nämlich in den Ländern, wo es in der Zeit der höchsten Entfaltung des kanonischen Rechts der Kirche gelang, die ganze Testamentsgerichtsbarkeit an sich zu bringen – letzteres ja auch eine Folge des religiös kirchlichen Ursprungs und Wesens dieses ganzen germanischen Testamentsrechts. Sie schuf das kanonische Testament vor dem Pfarrer und zwei oder drei Zeugen und gewährte den Verfügungen zu frommen Zwecken, z mindest bei Errichtung in Todesnähe sogar vollständige Formfreiheit, sodass auch mündliche Erklärungen an Umstehende genügten. Von hier aus ist richtigerweise auch die Entwicklung im französischen Recht zu erklären, an deren Ende das aus diesem in unser deutsches BGB Übernommene, jetzt so außerordentlich häufige eigenhändige Testament steht, das schon gültig ist, wenn der Testator eine eigenhändig von ihm geschriebene, datierte und unterschriebene Erklärung ohne Zeugen in seinen Schreibtisch legt.

17. Seelgerät = Testament 

Lange trugen die Verfügungen von Todes wegen bei den Germanen den Stempel ihrer religiösen Herkunft. „Seelgerät“ und „Testament“ wurden in der deutschen Rechtssprache gleichbedeutend gebraucht. Die fromme Zuwendung gehörte an die Spitze der ganzen Verfügung. Italienische Testamentsformularbücher motivierten es mit dem Satz: „Weil die Seele mehr gilt, als der Körper“. Oder man sagte: „Die Fürsorge für die Seele ist die „Domina“, die Herrin, diejenige für profane Zwecke die „Ancilla“ die Magd, die hinter dem Rücken der Ersteren hinterdrein zu gehen hat“. Die Zuwendung für  die Seele war also Kopf und Fundament des Testamentes „caput et fundamentum testamenti“. Auch die Statuten der Stadt Zittau von 1567 erklärten Testamente, „darinnen Gottes Ehre vergessen wird“ für nichtig und kraftlos. Während das römische Testament mit der Einsetzung des Erben steht und fällt, diese das caput et fundamentum ist, ist das germanische Testament ein bloßes Legatentestament, wie es übrigens in einem früheren Entwicklungsstadium das römische Testament wohl auch gewesen ist, d.h. es erschöpft sich in Einzelvergabungen, es kennt nicht die künstliche Schaffung eines Erben, eines Gesamtrechtsnachfolgers. Und das wirkt in unserem heutigen deutschen Erbrecht nach. Denn hat es auch die großartigste Schöpfung des römischen Erbrechts, eben die Erbeinsetzung, übernommen, so ist dieses doch kein notwendiger Bestandteil unseres Testaments. Es kann ein reines Legatentestament sein.

18. Testamentsvollstrecker

Auch das Institut des Testamentsvollstreckers ist durch den Einfluss der Kirche aus dem germanischen Recht heraus gestaltet worden. Der Testamentsvollstrecker sollte die richtige Verwendung der Seelengaben des Erblassers sichern. Dies war umso wichtiger, als er die Seelengaben im Kampf mit der Hausgemeinschaft unter Zurückdrängung der Blutsfreunde emporgekommen waren. Es konnte also nicht mit Zuversicht auf deren Hilfe gerechnet werden, sondern mit Widerständen von ihrer Seite nach dem Tode des Verfügenden. Die Kirche hat diese Notwendigkeit von früh an erkannt. Sie hat für die Testamentsvollstreckung sich selbst und ihren Beamtenapparat in Bereitschaft gestellt. Dazu veranlasste sie schon früh ihre religiöse Stellung zu diesen Seelgaben. Sollten sie ihre Früchte ins Jenseits bringen, so war die Mittlerschaft der Kirche zwischen dem Einzelnen und Gott, die erst die göttliche Gnade an den Einzelnen heranbringt, unentbehrlich. Aus dieser Mittleridee ist das Institut der Testamentsvollstreckung geschichtlich zu erklären. Es war diese christlich-kirchliche Auffassung, die die rechtliche Struktur des Tesamentsvollstreckers bestimmt hat, also nicht der Gedanke der Vertretung des Toten aus dem Grab heraus, sondern der Gedanke der Mittlerschaft, der Treuhänderschaft, der Gedanke der „treuen Hand“, die selbst in Treue empfängt, um von sich aus im Sinne des Gebers weiterzugeben. Dies war der rechtsgestaltende Gedanke, ein Gedanke, für den das germanische Recht auch mehr als für den der Vertretung, die Handhabe bot. So verstehen wir, dass es in der Frühzeit regelmäßig Kleriker waren, die vom Erblasser als Testamentsvollstrecker bestellt wurden. Und wenn niemand bestellt war, nahm der zuständige Bischof die Aufgabe ohne Weiteres in die Hand. Er wurde zum Legitimus Executor, zum gesetzlichen Vollzieher der Seelgaben, später wohl auch des gesamten Testaments. Ebenso war es der Bischof, der bei Säumnis des bestellten Testamentsvollstreckers eingriff, der ihn kontrollierte und ihm verbindliche Weisungen gab.

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