Öffentliches Testament vor dem Notar

Gerhard Ruby - Portrait

Erklärt von Rechtsanwalt Gerhard Ruby

1. Was versteht man unter einem öffentlichen Testament?Solche, die unter Mitwirkung staatlicher Organe errichtet werden, also vor einem Notar oder vor einer deutschen Botschaft.

2. Gibt es noch andere Testamentsformen?
Ja, das private Testament, das im Gegensatz um öffentlichen Testament kostenlos ist. Für die Errichtung eines Testaments stehen diese beiden unterschiedliche Formen zur Verfügung. Der Erblasser kann nach dem BGB in zwei ordentlichen Formen testieren: in Form des öffentlichen (notariellen) Testaments oder des privaten (handschriftlichen) Testaments.

3. Wie wird ein öffentliches Testament errichtet?
Das öffentliche Testament wird in der Weise errichtet, dass der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erklärt oder eine Schrift (offen oder verschlossen) mit der Erklärung übergibt, dass jene seinen letzten Willen enthalte, § 2232 BGB. Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Januar 1999 (1 BvR 2161/94 – BGBl I S.699) ist die Mündlichkeit der Erklärung zur Niederschrift des Notars nicht mehr erforderlich. Neben der Lautsprache kann man sich auch einer Zeichensprache bedienen.

Verfügt der Testator durch Übergabe einer Schrift an den Notar von Todes wegen, braucht das Testament nicht von ihm geschrieben zu sein. Eine Abfassung in Maschinenschrift bzw. mit dem PC ist möglich. Umstritten ist, ob der Erblasser den Inhalt der übergebenen Schrift kennen muss oder ob die Möglichkeit zur Kenntnisnahme ausreicht. Der Notar muss dagegen von dem Inhalt der Schrift keine Kenntnis erlangen (z. B. bei verschlossenen Schriften oder bei offenen Schriften in fremder Sprache).

Nach § 17 Beurkundungsgesetz (BeurkG) ist der Notar verpflichtet, den Erblasser bei der Abfassung des Testaments so umfassend zu beraten, dass sein letzter Wille unmissverständlich und juristisch einwandfrei zum Ausdruck kommt. Anderes gilt nur dann, wenn der Erblasser dem Notar eine verschlossene Schrift übergibt und damit auf Beratung durch den Notar verzichtet. In der Praxis kommt dies jedoch kaum vor.

Um die Gefahr einer späteren Unwirksamkeit des öffentlichen Testamtents zu minimieren, ist der Notar nach § 28 BeurkG gehalten, in der Urkunde festzustellen, ob der Erblasser testier- und geschäftsfähig ist -§ 11 BeurkG. Allerdings fehlt dem Notar hierzu letztlich die Sachkunde, so dass über die Testierfähigkeit in Streitfällen letztlich das Gutachten des Gerichtssachverständigen entscheidet. Auf Wunsch des Erblassers können nach § 29 BeurkG bei der Beurkundung des Testaments bis zu zwei Zeugen hinzugezogen werden.

Der Nachteil des öffentlichen Testaments sind die damit verbundenen Kosten. Der Notar ist verpflichtet, seine Tätigkeit im Einklang mit der Kostenordnung zu berechnen. Die Höhe der Kosten beim Notar richten sich nach dem Vermögen des Erblassers. Das kann bei Ehegattentestamenten und weit überdurchschnittlichen Vermögensverhältnissen zu Kosten von mehr als 10.000 EUR führen. Andererseits kann ein öffentliches Testament einen Erbschein überflüssig machen, der je nach Einzelfall teurer sein kann als ein notarielles Testament. Auch Banken verlangen regelmäßig keinen Erbschein, wenn ein notarielles Testament vorgelegt wird. Anders ist dies aber regelmäßig, wenn es zu einem Erbstreit kommt. Nach Ziffer 5 AGB-Banken wie Ziffer 5 AGB-Sparkassen dürfen Banken an den im öffentlichen Testament genannten Erben schuldbefreiend leisten.

4. Kann die Bank die Vorlage eines Erbscheins verlangen, wenn ein notarielles Testament vorliegt?

Der Bundesgerichtshof hat am 7. Juni 2005 (XI ZR 311/04) entschieden, dass eine Bank sich wegen der Forderung nach einem Erbschein schadenersatzpflichtig machen kann, wenn ein öffentliches Testament vorliegt. Der Vorteil des notariellen Testaments ist dessen Fälschungssicherheit und dass es nicht verloren gehen kann; da der Erblasser nicht auf die Ablieferung durch die Erben angewiesen ist, sondern dies der Notar übernimmt. Andererseits entstehen für jede Testamentsänderung durch einen Notar weitere Kosten. Wir raten zur Errichtung eines notariellen Testaments erst dann, wenn man sich sicher ist, dass es das letzte Testament ist, das man errichten wird und es Gründe gibt, dass die Kosten der Erblasser selber trägt und nicht die Erben (die später den Erbschein bezahlen müssen).

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